——译者注 [4] Ogloff, J. R. P., Tomkins, A. J., Bersoff, D. N. (1996)。
与过去的契约形式相比,要物契约是对过去的有关契约观念的一个重大革新,表现在此类契约在伦理概念上向前跨进一大步。{6}后来耐克逊这种交易形式已不仅仅限于金钱借贷,而逐渐成为罗马法中一种所有权取得的要式行为。
{16}梅因认为,罗马法契约走上这条发展道路,缘于人类道德的巨大进步。其次是以庄严的口头问答和以诚意担保的债务。这无疑是人类契约史上的一个巨大进步。优帝《学说汇编》就把协议(conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。 罗马法是反映奴隶制商品经济最完备的法律体系。
罗马社会早期,契约制度甚至契约概念的表述都是极其原始的。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的协议,就叫做契约。例2,A为意大利土地所有者,为自然人B的终生创设了用益权。
通常来讲,如果死者只有一个孩子,一半的遗产要特留给他。{38}充足担保的情况下,并且有证据显示该买卖对财产的继受人而言有利可图,是可取的,此时在法院的监督下可以进行移转。该交易的实践后果就是B现在及将来直至死亡对土地享有使用和收益的广泛权利,在此期间,A被剥夺了土地使用权。我们的私人书面信托涉及上述的所有权分化。
意大利法,所有人可用的地产规划工具太少,连对美国而言相对简单的都没有规定,比如:(1)财产指定处理权powers of appointment, (2)不确定剩余财产权contingentremainders, (3)未生效权益springing or shifting interests, (4)附条件全部或部分终止利益estates subjectto total or partial defeasance, (5)可撤销利益determinahle estates,(6determinable estates J6)附条件回复权possibilities of rever-ter, (7)终止权powers of termination。 四、两大法系具体制度的差异 上述两大法系历史和理论的差异让人印象深刻。
用益权必须通过赠与或合同创设,并且不可让与。如此看来,大多数打上私法烙印的财产法,尽管以私法术语创设和使用,实际上却是公法的重要组成部分。租户因持有土地而对地主附有特定义务,当然也可能因义务不履行而被剥夺土地。不止于此,包括国王所有权和普遍保有在内的地产权概念在英格兰得以发扬光大,并将所有权问题彻底从私人财产法及理论中剥离出来,也形成了不同于大陆法系的法学家及法官的独特思维模式。
进而言之,当他按照封建模式分封土地给臣仆和教堂,确认拥护他的英国贵族的土地保有权时,他保留了所有权。这同美国法中的改良荒地相应。不管一个人兴趣在于法学理论还是实践,法律技术抑或法和社会经济秩序的关系等,在比较法领域我们很难发现还有比财产法更重要和吸引人的。{74}但是只有在普通法信托制度下,这些目的才可在所有人死后的较长时间内仍可作为保存和分配财产的计划得以实现,当然可附加多种的可选条款、可选条件,负责而有能力的受托公司的自行决定权,和最小化税收的考量等。
社会需求和历史事件一直都是法律体系改革的主要因素,即便在普通法学者看来是概念主义和形式主义的大陆法系也是如此。{25}据《意大利民法典》第986条,用益人在不改变经济目的的前提下有权在土地上添附。
任何国家的宪法都致力于建立和维护这样的权力分配(和再分配)体系。{58} 英格兰的普通法与衡平法的独立裁判在古罗马也有相似制度。
{2} 二、两大法系的历史分析 倘若罗马法在意大利的复兴能早一两个世纪,普通法系财产法的历史也许将会改写。因此,当不可避免地要在多个人之间分配土地权利时,采取的方式就是通过策略表面上避免所有权分离。{17}M·拜尔吐摩/G·郎购:《民法典》,J·梅利曼译。至此提到土地法,所有的封建基础和大部分的惯例法都消失得无迹可寻了。{48}法典中称为affitto的类别,由1615-27条规制。{74}Id. art. 415. 出处:《比较法研究》2011年第3期,赵萃萃译 进入专题: 所有权 地产权 土地法 。
然而后期罗马法,权利移转和权利行使的区分得以发展,后者因权利仍保留在用益人手中,用益并未移转而获得法律效力。意大利租赁中,承租人不享有财产权,租赁可随时终止,而不必对未届期的出租人有任何形式或实质的返还,因此也无所谓放弃。
{6} 因此两大法系的不同是因于不同起源而不仅是同一起点的不同分支。最终,这些惯用安排被固定并加以限定,并赋予特有的名称,整体上称之为地产权。
在意大利法上,A仍然是土地的主人,B何种意义上都不是。{23}用益权人在拆除增建部分或因此而获得的赔偿方面比终生地产人享有更大的实质权利。
{12} 该封建体制衰败与转变的历史在许多书中都有提及,为了更好地理解这些巨变的发生,读者一定要去读一下。意大利法完全避开了这种复杂性,更具理性。进一步假定,若所有人同时将用益权和所有权转让给两个人,就好比我们附有既定剩余财产归属权(vested remainder)的终生地产权。{21}用益权设定可以终生或特定期限,但终生更为常见。
若能在摒弃财产法无用的好古主义顽疾和隐秘的复杂性特征时,保留上述优势,继续地产权是更为可取的。{47}同注17引书,第1607-1614条。
尤士丁尼的工作是起点,古典及早期财产法制度与此相去甚远,无太大意义。所有权作为罗马式概念,是罗马法原料应用于理性时代的产物,因此体现了法律的精确性。
确实,除了语言障碍,他甚至连财产法的特性和范围等相对简单而基本的思想都很难传达,因为这对大陆法学者而言是非常陌生的。{44}因此,这两个体系的前提就不相同。
{70} 信托在欧洲大陆法系国家的发展程度各不相同,瑞士、德国、法国的发展比意大利广泛得多。从美国普通法的角度来看,上述类比是相当单薄的。{29}参见剥离所有权内容的不适宜性和保持传统罗马法特点的重要性。他不能转移现有的使用和收益权。
因此他们都成了威廉的租户,持有土地但并不拥有。财产与政府之间的紧密结合给英国法制史的研究提供了生动具体的角色,一些貌似不相关的情形对财产法的发展也有着深远影响,比如八竿子打不着的战争, {9}目光短浅的亨利八世{10}等。
它已不是盎格鲁撒克逊也非诺曼,而是英国。{66}波尔加:《大陆法为何没有信托》,波妮卡屯:《大陆法信托》中对这个问题进行了很好的诠释。
因此,如我在别处提到的,某些可以被称作社会主义保有的制度从苏联就出现了。而历史法学者应该能够探寻到一国财产法发展的历史,新制度及规则的形成,旧体制的终止或转变以适应新的需求及应对新的刺激。
文章发布:2025-04-05 13:40:39
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[34]同前注[5],史尚宽书,第332页。
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